L'Avvalimento Premiale nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici: Analisi Critica e Implicazioni Giuridiche
L'istituto dell'avvalimento, in particolare nella sua accezione "premiale", rappresenta uno strumento fondamentale nel panorama degli appalti pubblici, volto a garantire il principio di concorrenzialità e a consentire agli operatori economici di accrescere la qualità tecnica delle proprie offerte. La sua disciplina, profondamente riformata con l'introduzione del D.Lgs. n. 36/2023 (il nuovo Codice dei Contratti Pubblici), ha dato origine a nuove interpretazioni giurisprudenziali e a dibattiti dottrinali riguardo la sua corretta applicazione e i limiti entro cui può operare.
Fondamenti Normativi e Evoluzione dell'Avvalimento
L'avvalimento, nella sua essenza, permette a un'impresa (l'ausiliata) di avvalersi dei requisiti di capacità tecnica, economica o finanziaria di un'altra impresa (l'ausiliaria) per partecipare a una gara d'appalto. Questa facoltà è disciplinata a livello europeo dalla Direttiva 2014/24/UE, i cui principi sono stati recepiti nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
L'articolo 104 del D.Lgs. n. 36/2023, che sostituisce il precedente articolo 89 del D.Lgs. n. 50/2016, ha introdotto alcune novità significative. Una delle questioni più dibattute riguarda la distinzione tra avvalimento "qualificante" (necessario per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione) e avvalimento "premiale" (utilizzato per ottenere un punteggio aggiuntivo nell'offerta tecnica o economica).
La giurisprudenza europea, in particolare la Corte di Giustizia dell'Unione Europea (CGUE), ha da tempo chiarito che l'avvalimento deve essere interpretato in modo da favorire la massima concorrenza. Tuttavia, la CGUE ha anche sottolineato l'importanza di garantire che l'impresa ausiliaria disponga effettivamente delle capacità che dichiara di mettere a disposizione.
L'Avvalimento Premiale: Funzione e Limiti
L'avvalimento premiale, come suggerisce il nome, è volto a "premiare" l'impresa concorrente che, attraverso il ricorso a risorse aggiuntive messe a disposizione da un ausiliario, sia in grado di offrire prestazioni di qualità superiore rispetto a quelle strettamente richieste dalla stazione appaltante. La sua funzione pro-concorrenziale è ravvisabile nella possibilità per l'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, ottenendo un maggior punteggio nell'ambito della valutazione delle offerte.
Tuttavia, l'applicazione dell'avvalimento premiale non è priva di criticità e vincoli. Il nuovo Codice, all'articolo 104, comma 6, secondo periodo, disciplina la possibilità di sostituzione dell'impresa ausiliaria. La giurisprudenza, come emerge dalla sentenza del TAR Roma del 2 luglio 2025, n. XXXX (sebbene la data specifica possa variare in base a interpretazioni e pronunce), tende a interpretare questa possibilità in modo restrittivo, soprattutto nel contesto dell'avvalimento premiale.
La Sostituzione dell'Ausiliaria e il Principio di Autoresponsabilità
Un punto cruciale riguarda la possibilità di sostituire l'impresa ausiliaria qualora questa si riveli priva dei requisiti dichiarati o qualora la sua certificazione si riveli invalida. L'articolo 104, comma 6, del Codice, nel suo primo periodo, stabilisce l'obbligo per la stazione appaltante di verificare i "requisiti dichiarati" dall'impresa ausiliaria. La possibilità di sostituzione successiva è strettamente legata alla falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti di accesso alla gara.
Nel caso dell'avvalimento premiale, la giurisprudenza tende a escludere la possibilità di sostituzione dell'ausiliaria qualora la sua mancanza di requisiti o l'invalidità della sua certificazione comportino una modifica postuma dell'offerta. Aderire a una diversa soluzione consentirebbe al concorrente di sanare un'irregolarità dell'offerta, frustrando i principi di par condicio e autoresponsabilità. L'operatore economico che ha "speso" in gara una certificazione rilasciata dall'ausiliaria, in caso di mera invalidità della certificazione, non potrebbe godere di un vantaggio indebito rispetto a chi non ha presentato offerta per quel determinato parametro di valutazione.
La ratio di questa interpretazione risiede nel fatto che, nell'avvalimento premiale, l'ausiliaria non è strettamente necessaria per la partecipazione alla gara, ma contribuisce a migliorare l'offerta. Pertanto, una volta venuta meno la sua utilità o la sua validità, il punteggio premiale ad essa collegato dovrebbe svanire ("simul stabunt, simul cadent").
Avvalimento Premiale e Requisiti Generali vs. Speciali
È fondamentale distinguere tra requisiti di selezione (o speciali) e motivi di esclusione (o generali). La Direttiva 2014/24/UE, all'articolo 58, definisce i "criteri di selezione" come i requisiti di accesso alla gara (abilitazione professionale, capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale). I "motivi di esclusione", invece, sono regolati dall'articolo 57 e si riferiscono ai requisiti generali.
L'articolo 104, comma 6, del nuovo Codice riproduce, in modo quasi testuale, il punto iniziale della motivazione della sentenza della CGUE, riferendosi all'"pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione". L'articolo 63 della Direttiva, nel disciplinare l'avvalimento, utilizza le medesime espressioni, indicando che l'amministrazione aggiudicatrice deve verificare se i soggetti su cui l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione.
Nel contesto dell'avvalimento premiale, l'applicazione del meccanismo sostitutivo è generalmente esclusa qualora l'ausiliaria sia priva dei requisiti generali. Ciò è giustificato dal principio di proporzionalità, in quanto il concorrente non dovrebbe poter beneficiare di un punteggio aggiuntivo derivante da un ausiliario che non soddisfa nemmeno i requisiti minimi di affidabilità.
La Certificazione di Parità di Genere e l'Avvalimento Premiale
Un caso specifico di avvalimento premiale riguarda la certificazione di parità di genere. L'interpretazione prevalente è che tale certificazione, pur potendo conferire un punteggio aggiuntivo, non possa essere oggetto di avvalimento all'interno di un raggruppamento, in quanto attiene a un requisito intrinsecamente legato alla struttura e all'organizzazione dell'impresa stessa.
Tuttavia, la questione è complessa e oggetto di continue evoluzioni giurisprudenziali. In alcuni casi, si è discusso se l'iscrizione all'ANGA (Albo Nazionale Gestori Ambientali) possa rientrare nell'ambito dell'avvalimento premiale, nonostante l'articolo 104, comma 10, escluda esplicitamente l'avvalimento per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali. La lex specialis di gara, sebbene non impugnata, può tuttavia prevedere espressamente l'avvalimento per requisiti speciali, tra cui potrebbe rientrare l'iscrizione all'ANGA, creando un contrasto con il Codice che, tuttavia, non può essere sanato tramite eterointegrazione.
L'Avvalimento nel Contesto degli Appalti Integrati e delle Concessioni
La disciplina dell'avvalimento si estende anche ad altre tipologie di appalti, come gli appalti integrati e le concessioni, presentando specificità interpretative.
Appalti Integrati e Avvalimento
Nell'appalto integrato, che include sia la progettazione che l'esecuzione dei lavori, l'espressione "avvalersi" presente nell'articolo 44 del Codice dei Contratti Pubblici non implica necessariamente il ricorso all'avvalimento "in senso tecnico" ex articolo 104. La giurisprudenza ha chiarito che, in questi casi, è necessario un richiamo esplicito all'articolo 104 per configurare un vero e proprio avvalimento. Altrimenti, si potrebbe trattare di un semplice ricorso a professionisti esterni o a prestatori d'opera professionale, senza le implicazioni formali e sostanziali dell'istituto dell'avvalimento.
L'articolo 30, comma 5, dell'allegato II.12 del Codice, precisa che i requisiti per i progettisti, previsti dal bando ai sensi dell'articolo 44, comma 3, devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta. Questo approccio mira a garantire la qualificazione nella fase di progettazione, senza necessariamente ricorrere all'avvalimento nel senso tecnico del termine, che presuppone l'esistenza di un'impresa ausiliaria.
Procedure Negoziate e Avvalimento
Per quanto riguarda le concessioni di valore inferiore alla soglia europea, l'articolo 187 del D.Lgs. n. 36/2023 consente di procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione di operatori economici. Sebbene questa procedura non coincida con una trattativa privata "pura", la stazione appaltante può ampliare la platea dei partecipanti rispetto a quelli minimi indicati dalla norma. In questo contesto, l'avvalimento può essere utilizzato per soddisfare i requisiti necessari alla partecipazione, sempre nel rispetto dei principi generali dell'istituto.
La Clausola Risolutiva Espressa nei Contratti di Avvalimento
Un aspetto interessante riguarda la qualificazione delle clausole contrattuali nei contratti di avvalimento. La giurisprudenza recente, come quella del Consiglio di Stato, Sez. V, 11 novembre 2025, n. 8798, tende a classificare determinate clausole non come "condizioni risolutive o sospensive espresse", ma piuttosto come "clausole risolutive espresse".
Questa distinzione è rilevante perché una clausola risolutiva espressa esprime una funzione di garanzia della serietà dell'impegno assunto, legata a un'ipotesi di inadempimento di una specifica obbligazione. La sua applicazione, tuttavia, richiede la dichiarazione della parte adempiente e non ha effetti automatici sulla risoluzione del contratto, a differenza di una condizione risolutiva che opera ex lege al verificarsi di un evento futuro e incerto.
Vizi delle Deliberazioni Assembleari e Annullamento
Sebbene non direttamente correlato all'avvalimento, il testo fornito include un'ampia sezione relativa all'invalidità delle deliberazioni assembleari e al loro annullamento, con riferimento all'articolo 2377 del Codice Civile. Questo argomento, pur trattando un ambito diverso, riflette principi generali di diritto societario che possono avere riflessi indiretti sulla partecipazione alle gare e sulla validità dei contratti.
I principi generali stabiliti dall'articolo 2377 c.c. delineano le cause di annullabilità delle delibere assembleari, distinguendole dalla disciplina dell'invalidità dei contratti. La nullità assume un carattere residuale in ambito societario, applicandosi solo nei casi espressamente previsti dalla legge. L'annullabilità, invece, è la categoria generale d'invalidità per le deliberazioni assembleari.
La dichiarazione giudiziale di annullamento ha natura costitutiva ed efficacia ex tunc, al pari della sentenza di annullamento del contratto. Tuttavia, i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione rimangono salvi. Inoltre, l'annullamento della deliberazione non può aver luogo se questa viene sostituita con un'altra presa in conformità della legge e dello statuto.
Legittimazione all'Impugnazione e Termini
La legittimazione a proporre l'azione di annullabilità delle delibere assembleari è subordinata al possesso di una quota di partecipazione (spesso del 5% del capitale sociale, salvo diverse disposizioni statutarie). L'azione deve essere proposta entro termini perentori, generalmente novanta giorni dalla data della deliberazione o dalla sua iscrizione/deposito nel registro delle imprese.
Questi principi, pur riguardando il diritto societario, sottolineano l'importanza della corretta procedura e della validità degli atti, concetti che si riverberano anche nella fase di partecipazione alle gare d'appalto, dove la regolarità formale e sostanziale delle dichiarazioni e dei contratti è di primaria importanza.
Conclusioni Provvisorie sull'Avvalimento nel Nuovo Codice
L'analisi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici e della giurisprudenza emergente dimostra come l'istituto dell'avvalimento, in particolare nella sua declinazione premiale, sia oggetto di un'interpretazione sempre più rigorosa. La volontà del legislatore sembra essere quella di garantire la massima concorrenza, ma senza compromettere i principi fondamentali di trasparenza, autoresponsabilità e parità di trattamento tra i concorrenti.
La distinzione tra avvalimento qualificante e premiale assume un ruolo centrale, così come la corretta individuazione dei requisiti generali e speciali. La possibilità di sostituzione dell'ausiliaria viene interpretata restrittivamente nel caso dell'avvalimento premiale, per evitare modifiche postume dell'offerta e sanatorie di irregolarità.
Infine, la coerenza tra la lex specialis di gara e le norme primarie, unitamente alla corretta qualificazione dei contratti di avvalimento, rimangono elementi essenziali per la corretta applicazione di questo strumento, garantendo la sua funzionalità nel promuovere un mercato degli appalti pubblico efficiente e competitivo.
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