Il Contratto di Società: Fondamenti, Evoluzione e Clausole Sociali negli Appalti Pubblici
Il concetto di "contratto sociale" o "patto sociale" è fondamentale nel diritto civile e commerciale, definendo le basi per la costituzione e il funzionamento delle società. Sebbene il termine "contratto" sia comunemente utilizzato, la normativa, in particolare l'articolo 2247 del Codice Civile italiano, non si limita a fornire una definizione astratta di società, ma ne disciplina gli elementi essenziali, delineando una delle modalità principali per la sua costituzione. Oltre al contratto, le società possono infatti essere costituite anche mediante negozio giuridico unilaterale, come nel caso delle società a responsabilità limitata (s.r.l.) unipersonali.
Elementi Costitutivi del Contratto di Società
L'articolo 2247 del Codice Civile individua tre elementi cardine per la configurazione di un contratto di società:
Conferimenti: I soci si obbligano a conferire beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica. I conferimenti rappresentano il capitale iniziale dell'ente societario e possono assumere diverse forme: denaro, beni in natura, crediti, prestazioni d'opera o di servizi. Nelle società di persone, i conferimenti di opera o servizi sono ammessi, mentre nelle società di capitali, solitamente, si richiedono conferimenti di denaro o beni suscettibili di valutazione economica. I conferimenti concorrono alla formazione del patrimonio sociale, che è il complesso dei beni e dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società. È importante distinguere il patrimonio sociale dal capitale sociale, il quale rappresenta il valore nominale attribuito ai conferimenti al momento della stipula del contratto.
Esercizio in Comune di un'Attività Economica: Questo elemento attiene alle modalità con cui i soci perseguono lo scopo prefissato. L'esercizio in comune implica una condivisione dei rischi e dei benefici derivanti dall'attività, attraverso la partecipazione dei soci alla gestione (anche indiretta nelle società di capitali) e alla ripartizione degli utili e delle perdite. Questo principio è sancito dal divieto del "patto leonino", che vieta patti che escludano uno o più soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite. L'attività deve essere condotta secondo il "metodo economico", ma non deve necessariamente configurarsi come attività d'impresa ai sensi dell'articolo 2082 del Codice Civile. Ad esempio, la comproprietà di un bene produttivo, il cui godimento è diretto, può configurarsi come esercizio d'impresa, anche se non si tratta di una società nel senso stretto del termine.
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Scopo di Lucro (o Scopo Mutualistico): Il fine ultimo della società è generalmente il conseguimento di un profitto da ripartire tra i soci. Tuttavia, l'ordinamento riconosce anche lo scopo mutualistico, tipico delle cooperative, che mira a fornire beni o servizi ai soci a condizioni più vantaggiose rispetto al mercato. Nelle società di capitali, la verifica dello scopo di lucro deve basarsi esclusivamente sul contenuto dell'atto costitutivo e dello statuto iscritti nel registro delle imprese, escludendo elementi di fatto esterni o interpretazioni basate sulla comune intenzione dei contraenti, una volta che l'atto è stato pubblicato.
La Società di Fatto e le Sue Complessità
La giurisprudenza, in particolare la Corte di Cassazione, ha elaborato una serie di principi per definire e accertare l'esistenza di una "società di fatto". La prova della sua sussistenza richiede la dimostrazione rigorosa di elementi costitutivi quali:
- Fondo Comune: L'esistenza di un patrimonio comune, costituito dai conferimenti dei soci, destinato all'esercizio dell'attività e sottratto alla libera disponibilità dei singoli e all'azione esecutiva dei loro creditori personali.
- Affectio Societatis: La comune intenzione dei contraenti di vincolarsi e collaborare per conseguire risultati patrimoniali comuni nell'esercizio collettivo di un'attività imprenditoriale. Questo elemento soggettivo costituisce il vero e proprio contratto sociale.
- Partecipazione all'Alea: La condivisione dei rischi e dei benefici derivanti dall'attività.
- Manifestazione Esterna: L'esteriorizzazione del vincolo societario, ovvero l'idoneità della condotta complessiva dei soci a generare nei terzi un ragionevole affidamento circa l'esistenza della società.
La mancata esteriorizzazione del rapporto societario è un presupposto indispensabile per predicare l'esistenza di una "società occulta", ma non esclude la necessità della partecipazione di tutti i soci all'esercizio dell'attività in vista di un risultato unitario.
La prova dell'esistenza di una società di fatto, soprattutto in assenza di prova scritta del contratto (non richiesta per la validità), può essere fornita mediante ogni mezzo di prova, incluse le presunzioni semplici. La valutazione del complesso delle circostanze è fondamentale per accertare l'esercizio in comune di un'attività imprenditoriale.
In materia tributaria, la nozione di società di fatto richiede la prova di questi stessi elementi: fondo comune, affectio societatis, partecipazione all'alea e manifestazione esterna.
Super-Società di Fatto e Abuso della Personalità Giuridica
La giurisprudenza ha affrontato anche il concetto di "super-società di fatto", che si configura quando una o più società (anche di capitali) esercitano in comune un'attività economica, pur mantenendo la propria autonomia giuridica. L'abuso della personalità giuridica, ovvero la gestione della società nel proprio interesse da parte di chi ne detiene il controllo, non esclude di per sé la sussistenza di una super-società di fatto, poiché anche un assetto distributivo non egualitario di benefici e utili non è incompatibile con la fattispecie.
La Clausola Sociale negli Appalti Pubblici
Negli ultimi anni, la "clausola sociale" ha acquisito una crescente importanza nel contesto degli appalti pubblici, introducendo nuove dinamiche nel rapporto tra stazioni appaltanti, operatori economici e lavoratori. L'obiettivo primario di questa clausola è promuovere la stabilità occupazionale e garantire condizioni di lavoro dignitose.
L'articolo 57 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36) ha rafforzato l'obbligo di inserire la clausola sociale nei bandi di gara per appalti di servizi - non di natura intellettuale - ad alta intensità di manodopera (dove il costo del lavoro è pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto). Negli appalti sotto soglia, il RUP (Responsabile Unico del Procedimento) ha la facoltà di inserirla.
La ratio della norma è ravvisata nella necessità di promuovere la stabilità occupazionale, evitando che i lavoratori vengano lasciati senza impiego per lunghi periodi a seguito della scadenza di un contratto d'appalto.
Tuttavia, l'interpretazione e l'applicazione della clausola sociale devono essere conformi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e concorrenza. Una clausola sociale interpretata in modo rigido e automaticamente escludente potrebbe ledere la concorrenza, scoraggiare la partecipazione alle gare e limitare la platea dei partecipanti.
Pertanto, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente deve essere armonizzato con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell'organigramma del nuovo appaltatore e non vengono impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.
La clausola sociale non comporta, quindi, un obbligo automatico e generalizzato di assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa.
Requisiti e Limiti della Clausola Sociale
- Alta Intensità di Manodopera: La clausola sociale è ammissibile solo quando le mansioni svolte dai dipendenti sono di manodopera ad alta intensità e non di natura intellettuale.
- Compatibilità con l'Organizzazione d'Impresa: L'obbligo di riassorbimento del personale va sempre armonizzato con l'organizzazione d'impresa scelta dall'imprenditore subentrante.
- Non Esclusione Automatica: La clausola non deve avere un effetto automaticamente escludente, ma deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà d'iniziativa economica.
- Appalti Pubblici di Forniture: La disciplina della clausola sociale non si applica agli appalti pubblici di forniture, poiché questi non sono espressamente menzionati dalla normativa.
Evoluzione Normativa e Giurisprudenziale
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha ampliato l'utilizzo delle clausole sociali, non limitandole più solo alla tutela delle condizioni retributive e alla garanzia della continuità lavorativa (come prevedeva l'art. 50 del vecchio Codice), ma estendendole a finalità di promozione di standard sociali elevati, pari opportunità generazionali e di genere, e inclusione lavorativa per persone con disabilità o svantaggiate.
La giurisprudenza consolidata sottolinea la necessità di interpretare la clausola sociale in conformità ai principi di libertà d'impresa e concorrenza, evitando che essa diventi uno strumento lesivo di tali principi.
Il Divieto di Concorrenza
Il divieto di concorrenza, disciplinato dall'articolo 2557 del Codice Civile, riveste un ruolo importante nel contesto del trasferimento d'azienda, sia esso cessione o affitto. La norma mira a contemperare l'esigenza dell'acquirente di trattenere la clientela e godere dell'avviamento, con l'esigenza dell'alienante di non vedere eccessivamente limitata la propria libertà di iniziativa economica.
L'alienante non può iniziare una nuova impresa che, per le sue caratteristiche, possa sviare la clientela dell'azienda ceduta, per un periodo di cinque anni dal trasferimento.
Limiti e Applicazione del Divieto di Concorrenza
- Natura dell'Attività: Il divieto si applica all'attività idonea allo sviamento della clientela, valutata in base alla contiguità geografica o all'identità/accostabilità dell'oggetto. La sovrapposizione di mercato può essere anche parziale, purché non marginale.
- Esercizio Indiretto: La violazione del divieto si concretizza anche nell'esercizio "indiretto" dell'impresa, ad esempio attraverso un prestanome o assumendo ruoli dirigenziali o consulenziali in imprese concorrenti.
- Società e Partecipazioni: La giurisprudenza prevalente ritiene che il divieto di concorrenza operi anche nei confronti dei singoli soci che, per la loro posizione di fatto, abbiano una conoscenza approfondita dei clienti e dell'organizzazione aziendale. Anche il trasferimento di partecipazioni sociali può configurare un divieto di concorrenza indiretto.
- Eccezioni: Il divieto non si applica se l'alienante continua ad esercitare un'impresa già esistente e diversa da quella ceduta, o se le parti prevedono espressamente nel contratto l'inapplicabilità del divieto.
È fondamentale che le parti regolamentino specificamente il divieto di concorrenza mediante clausole inserite nel contratto di cessione o affitto d'azienda, per definire con precisione i limiti e le conseguenze di eventuali violazioni.
Videolezione - L'attività economica e il sistema economico
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